A menos de un mes de las elecciones de 2020, en medio de un clima de polarización extrema, la política norteamericana se descolgaba con un inesperado consenso. El Departamento de Justicia anunció una demanda contra una de las grandes tecnológicas del país. Con el caso Google, los republicanos, tradicionalmente hostiles a la doctrina antimonopolios, rectificaban su postura llevando a juicio al buscador por sus presuntos abusos de posición. ¡De repente, todos somos antimonopolistas! Entre los partidarios de trocear a los gigantes de Internet—predominantemente demócratas—se festejaba el sorprendente giro que los acontecimientos habían dado en cuestión de meses.

Cada cual a su manera, EEUU y Europa han pasado a tomarse en serio uno de los asuntos más trascendentales de nuestro tiempo: el dominio excesivo de las tecnológicas. La vía norteamericana apuesta por sacar a las leyes antimonopolio de un letargo de dos décadas y empezar a aplicarlas de nuevo en ese sector. La UE, por su parte, se ve a sí misma convertida en la locomotora legislativa de la economía digital. Antes de que acabe el año, espera tener aprobada una batería de leyes innovadoras orientadas a profundizar y a corregir la digitalización. En una de sus páginas, el Parlamento Europeo presenta esa ambiciosa hoja de ruta como el «tren legislativo» de «una Europa preparada para la era digital». Más parecido a un convoy regional que al Ave, se representa circulando por una vía con 45 salidas pendientes, 8 retrasos y cero llegadas a la hora de escribir este artículo. 

Resulta sintomático que veinte años de «nueva economía» estén haciendo saltar las mismas costuras a la vez en ambas jurisdicciones. Por un lado, el derecho de la competencia —estadounidense y europeo por igual— se está mostrando impotente ante los desafíos de la economía digital. Por otro, los regímenes jurídicos de protección de la industria naciente de los que viene disfrutando el tecnológico a cada lado del Atlántico han dejado de tener sentido en un sector ya crecido y están demostrando ser contraproducentes para la economía y la sociedad en general. 

Respecto a la primera cuestión, el equipo de la entonces comisaria de competencia Margrethe Vestager se adelantó publicando en marzo de 2019 el informe Políticas de competencia para la era digital. El derecho de la competencia surgido a lo largo de varias décadas de interpretación de los tratados europeos se declara en esas 58 páginas prácticamente incompetente para los mercados digitales de hoy. La alternativa ante las limitaciones de esa noción de competencia vigente es infiltrar a otras legislaciones —como la de protección de datos o la que regula el comercio electrónico— con normas que combatan la excesiva concentración del mercado digital.

Igualmente, en los EEUU, la propia comisaria Vestager compareció como experta en la Investigación sobre la competencia en los mercados digitales publicada en octubre de 2020. Tras año y medio de trabajos examinando el comportamiento de cuatro de las grandes tecnológicas, el documento de más de 400 páginas concluye que se requiere mayor contundencia contra las prácticas anticompetitivas en ese sector—que podría lograrse, bien aplicando con más decisión las leyes antimonopolio ya existentes, o bien reformándolas—.

Tanto en los EEUU como en Europa, se buscan maneras de superar una noción de competencia orientada exclusivamente a la eficacia del mercado incorporando algo que la legislación antimonopolios perdió por el camino: los objetivos de juego limpio y de equidad. El antitrust no solo debería aspirar a proteger al consumidor, también a las pequeñas y medianas empresas. Puede que los precios bajos y los servicios gratuitos de Google y Facebook beneficien a los consumidores, pero lo hacen a expensas de otros negocios, de la privacidad del usuario o con graves consecuencias para la democracia. 

Respecto a las protecciones de las que viene disfrutando el sector tecnológico, se está produciendo una revisión crítica de ese marco jurídico que ha permitido el crecimiento hipertrófico de unas pocas plataformas digitales dominantes. En particular, el debate se ha centrado en una serie de normas de «puerto seguro» que se aprobaron hace más de veinte años eximiendo de responsabilidades a las empresas de Internet para permitirles desarrollar libremente sus actividades. La sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones de los EEUU y los artículos 12-15 de la Directiva de Comercio Electrónico de la UE están siendo cuestionadas. 

En esto, resulta curioso ver a la administración Trump o a Facebook pronunciarse en su país a favor de revisar la inmunidad de las plataformas de la sección 230, mientras la Unión Europea parece cada día más partidaria de no tocar el régimen de responsabilidad de los intermediarios digitales de la citada directiva. Esta norma podría haber sido una de las principales responsables de que el sector tecnológico europeo haya quedado supeditado a unas pocas corporaciones norteamericanas. Pese a todo, el relato que se abre camino en la UE augura el final de la Internet libre y abierta si no se mantienen las cosas tal y como están.

En esa línea, dos meses antes de la fecha prevista para votar la principal pieza de normativa preparándose en Bruselas, ya estaba bastante claro que las obligaciones a las plataformas de detectar y retirar contenido ilegal o dañino no formarían parte de la nueva Ley de Servicios Digitales. Esto coincide exactamente con lo que viene reclamando el principal grupo de presión de las tecnológicas en Europa. El sector se esfuerza por que la Directiva de Comercio Electrónico del año 2000 que exime a sus empresas de esas obligaciones, en lugar de como un privilegio, se vea como un gran logro que ha asegurado la libertad de expresión en la red y un desarrollo sin precedentes de la economía digital en la región. Detalles como este arrojan luz sobre el peso de las corporaciones cuyo poder se cuestiona en las deliberaciones legislativas donde se debería estar debatiendo la forma de ponerles límites.

Surgen entonces dudas sobre la vía adecuada para enfrentarse a una cuestión de especial calado. Bruselas ha declarado en ocasiones sus intenciones de convertirse en un referente de innovación legislativa. La cuestión al tratarse de las leyes antimonopolio es si la mejor forma de ponerse creativos es replegarse a aprobar leyes nuevas o innovar al aplicar las que llevan años hibernando. Cabe preguntarse si la UE no se habrá lanzado a inventar la rueda con exigencias experimentales como la transparencia de los algoritmos que permitirían auditar a los de Facebook —algo que no se sabe del todo qué significa—, cuando podrían implementarse normas antimonopolio de separación estructural que, por ejemplo, impedirían a la misma compañía ser propietaria de la red social y del negocio de anuncios.